代孕就是通常人们所说的借腹生子，简单地说，就是因为婚姻关系中一方无法生育或不愿“亲自”怀孕生育而雇其他女性代理受孕。代孕技术作为一项人工生殖辅助技术，是在20世纪70年代末才产生的。它的产生给人类没有生育能力的夫妇带来了福音，然而由该技术引起的代孕行为会涉及很多伦理及法律上的相关问题。代孕的犯罪性问题便是其中之一。代孕的犯罪性问题，亦即代孕是否应当被作为犯罪而追究刑事责任的问题；换言之，也可以简单地理解为代孕是否需要由刑法来加以规制的问题，它是人类辅助生殖技术发展过程中为中外法学家乃至伦理学家们所热议的一个重要理论问题。
目前，在代孕是否具有犯罪性的问题上，国内外法学界主要有以下三种观点：其一是肯定说，即支持刑法禁止代孕，认为代孕客观上会产生严重危害社会的后果，应当为法律尤其是刑法所禁止。具体理由包括违背自然规律说、买卖婴儿说、割裂母亲与孩子关系说、有害代母说等。其二是否定说，即反对刑法禁止代孕，认为代孕可以满足不孕夫妇生育健康孩子的愿望，消除不育者的痛苦和巩固不育者的婚姻，有利于实现不孕夫妻的生育权；而且客观上也有利于那些希望能够通过代孕来帮助他人的代理母亲实现帮助他人的愿望，它实际上是一种“合作生殖（collaborative reproduction）；此外，基于身体权的角度来分析，代孕的实质是代母通过行使其身体权（即对子宫的支配权）来帮助委托夫妻使其本可通过自然方式实现的生育权；还有人甚至认为，代孕是有生殖能力妇女的一种谋生手段。第三种观点是折中说，该说指出，只有在仔细分析了代孕母亲的利弊，同时结合各个国家的现实情况后，才能对是否允许代孕母亲的存在这一问题作出正确的回答。以此为基点，该说认为，对于代孕，刑法不应一刀切，而应区别情况分别予以禁止或允许。具体来说，对于酬金代孕、捐胚代孕和使用代母卵子的代孕，应当加以禁止，而对于除此之外的其他代孕则应当允许。
犯罪社会学的理论认为，代孕 代孕犯罪是以一定的社会价值观念为标准对反社会行为所作出的否定性价值评价，而所谓的社会价值观念首先是一种社会伦理价值观念。以此为基点，笔者以为，判断法律是否准允代孕以及代孕是否具有犯罪性，应首先看这种行为是否具有伦理上的正当性，亦即代孕是否能够获得生命伦理的支持，因为从法理上来说，犯罪是极度违反人类伦理以致严重危害社会的行为，只有那些被伦理否定了的行为才会构成犯罪。而从伦理的角度来加以考量，代孕显然是一种违背生命伦理的行为，它客观上会带来人类现有观念所远无法解释、说明和接受一些重大伦理难题。
从医学上来说，代孕主要包括以下五种：（1）利用委托人自己的精子与卵子进行代孕；（2）利用丈夫的精子与代母的卵子进行代孕；（3）利用妻子的卵子与第三人捐献的精子进行代孕；（4）利用代母的卵子与第三人捐献的精子进行代孕；（5）利用捐赠的精子与卵子或胚胎进行代孕。而无论哪种形式的代孕都具有不可抹杀的伦理非难性。首先，从生殖医学的角度来说，代孕作为代母利用自己的子宫为他人生育子女的行为是违背人类生殖规律的――不管其是否建立在商业基础上，这一点具有无法否定的伦理非难性。其次，从社会学的角度来说，代孕无法解决代母与婴儿之间的关系问题。这是因为，尽管从基因学的角度上来说，代儿与代母不一定有基因关系，如在以上第（1）、（3）（5）种情况下，但是，代儿与代母的生物学关系却是不容割断和抹杀的――因为代儿与代母之间毕竟有一个脐带相连，这使得我们很难从生物学的角度上完全否定代母与代儿之间的母子关系。这样一来，客观上就会出现议和孩子有两个生物学意义上的母亲的情况，从而打破人类原有的婚姻家庭关系的稳固。而且，对于代母来说，其与代孕孩子的感情纽带是难以割舍的，“十月怀胎”不仅形成了事实上的生物学关系，也形成了事实上的母子情，而分娩以后将孩子送给养育母亲，对代理母亲感情上的打击将是非常大的，即使当时似乎并不觉得什么，但日后可能成为她的终身遗憾。同时，代孕母亲的代孕行为也可能会造成人伦关系的混乱，使人类生命伦理秩序的稳定面临威胁。这一情况在亲属间相互代孕的时候最容易出现，如母亲为女儿代孕、姐姐为弟媳代孕等。而对于以上第（2）、（4）种代孕来说，则无论是在基因学上还是在社会学上，代孕母亲都是代儿的母亲，其伦理的非难性更大。至于商业化代孕，则更是得不到伦理的支持。以此来加以分析，笔者认为，代孕这种行为，无论是商业化操作的代孕，还是以帮助他人为目的的代孕，都对人类社会生命伦理秩序的稳定带来了危害，都具有显而易见的社会危害性，都应当被视为犯罪而由刑法所明文禁止。
从其他国家或地区的立法实践来看，将代孕视为犯罪而给予刑法制裁的国家和地区比乏其例，如德国、英国、法国以及我国香港地区等。英国1985年通过的《代孕协议法》中，就专门对围绕代孕而引发的犯罪进行了明确规定。根据该法第2（1）节，下列行为构成犯罪，并将被追究刑事责任：（a）发起或参加代孕协议磋商事宜的；（b）提供或同意代孕的；或者（c）收集信息帮助代孕的。此外，该《法案》第3节还规定，刊登代孕母亲广告的行为也构成犯罪。作为受英国法律体系和法律传统影响最大的地区之一，香港也在其辅助生殖技术法中对相关犯罪及其刑事责任问题进行了明确规定。根据香港2000年6月通过的《人类生殖科技条例》第36条第（1）款及第（3）款的规定，下列行为构成犯罪：“……为代孕母亲安排而使用捐赠的配子的；……进行商业性质的代母安排的。……对于这些犯罪，一经首次定罪，可处第4级罚款及监禁6个月；一经再次定罪，可处第6级罚款及监禁2年。”
就我国而言，我国是一个具有特殊文化传统的国家，其相对特殊性的一个显然体现就在于中华民族具有明显的东方文化人格，极为重视亲情与感情。在这种特殊的文化背景下，由于代孕母亲代人生育子女的行为客观上会造成代孕母亲、孩子及委托代孕人之间人伦关系的紊乱，因此必然会影响传统婚姻家庭关系的和谐，从而冲击整个社会关系的稳定。从法理上；来说，法律反映了各个国家不同的民族性、宗教背景以及伦理观念。她必须谨慎地面对普遍的社会承受的文化环境和传统习俗，由此方能保障稳定的国家秩序。以此为基点，我国刑法显然更应当禁止代孕，并对代母以及从事代孕服务的人施以一定的刑罚。
笔者以为，在目前我国刑法尚未明确规定代孕犯罪，而出于辅助生殖技术的健康发展之需要又迫切需要禁止代孕的背景下，我国应修改现行刑法的规定，增加对代孕犯罪及其刑事责任的规定。具体来说，刑法应当根据。 代孕行为在医疗实践中的各类表现形式，分别增设“代孕罪”、“从事代孕业务罪”、“非法制作、发送、刊登代孕广告”、“实施代孕手术罪”等具体罪名 代孕 在罪刑法定原则已经成为我国刑法基本原则而罪刑法定的理念也已深入人心的宏观背景下，这显然是我国应对和防范代孕泛滥以保证辅助生殖技术在我国健康发展的需要。
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